二、以“小口袋化”为旨趣软化弱化寻衅滋事罪

寻衅滋事罪颇受诟病和争议，在过去甚至规制了

根本不构罪或者构成其他犯罪的一些行为。基于刑

法谦抑性、客观主义立场和抑制“口袋罪”的考虑，司

法实务中应当严格限定寻衅滋事罪的适用范围。

( 一) 司法实践中控制寻衅滋事罪的总体要求

司法中对寻衅滋事行为“乱归罪”的现象屡见不

鲜，典型的表现就是行为同却结果异，在罪与非罪、罪

重与罪轻等问题上常常出现天壤之别的结果。有论

者提出限制诸如寻衅滋事罪之类“口袋罪”颇有创意

的建议: 使用该类罪名必须经上级司法机关批准; 定

期进行专项检查，及时纠错; 发布“口袋罪”指导案

例。［

11］寻衅滋事罪在当下恐怕一时半刻难以挣脱“口

袋罪”的“牢笼”，运用寻衅滋事罪处理案件和争议时

常常要背负法治的“包袱”，积极有效的方式就是在

司法实践中严格限制寻衅滋事罪的适用条件和范围，

寻求抑制寻衅滋事罪“口袋”扩大的务实方式。笔者

认为，对于“口袋罪”尤其是寻衅滋事罪，在司法实践

中至少应当从以下几个方面入手作出不懈努力。

一是，必须警惕“口袋罪”威权主义和秩序中心

主义的思想理念，克服寻衅滋事罪在司法实践中的扩

张行为。劳动教养制度的废除一定程度上也滋生了

寻衅滋事罪的滥用，原先劳动教养处于犯罪与治安违

法的 中 间 和 夹 缝 中，专 门 用 来 处 置“准 犯 罪 行

为”［

12］P158

，被定性为行政处罚措施。劳动教养废除

后，一部分“准犯罪行为”被治安处罚处理，还有一部

分“准犯罪行为”却被转而寻求适用寻衅滋事罪，这

是寻衅滋事罪“口袋化”的一种表征，在今后的司法

实践中应当防患和禁止。司法实践中长期存在的

“有罪必罚”和“无恶亦罚”等思想观念必须得到根

除，许多破坏社会秩序的行为并不符合寻衅滋事罪犯

罪构成，但是由于“有罪必罚”根深蒂固的思想作祟，

宽泛、扩大甚至类推理解寻衅滋事罪模糊条文用语，

进而装进寻衅滋事罪这个“口袋罪”里面。刑法的目

的是保护法益，而不是维护伦理秩序，也正是由于